作品名称是否应当受到法律保护
——赵继康诉曲靖卷烟厂著作权侵权、不正当竞争纠纷案
目前我国法律没有对作品名称的著作权问题作出明确规定，只有国家版权局版权管理司的两个答复中有所涉及。在1996年7月17日的《关于作品标题是否受著作权保护的答复》中认为：“作品的标题宜由反不正当竞争法保护，而不宜由著作权法保护。这样，不管标题是否具有独创性，只要被他人用于商业目的，都有可能寻求法律援助”。 另外一个是于2001年12月25日在权司（2001）65号文中对昆明中院作出“文学作品名称不宜著作权法保护”的答复。因此，作品名称要想获得独立保护，只有依据《著作权法实施条例》第二条规定的“独创性”的判断标准。
【提要】
本案涉及对作品名称的法律保护问题。我国对于作品名称是否可以单独受到著作权法保护未作明确规定，将作品名称单独作为作品保护缺乏理论基础，在实践中用著作权法保护具有独创性的作品名称也存在很大困难，不具有可操作性；商标法采用的是注册主义，如作品名称未注册为商标，很难适用商标法保护；反不正当竞争法的立法宗旨和立法目的是保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，而往往著作权人与商标权人之间并不存在商业竞争关系，适用该法保护作品名称可能有悖立法宗旨和目的。建议通过立法明确对作品名称保护的相关法律问题，以充分保护著作权人的合法权益。
【当事人基本情况】
上诉人（原审原告）：赵继康。
被上诉人（原审被告）：曲靖卷烟厂。
【基本案情及裁判理由】
1958年，为完成国庆十周年献礼，中共中央宣传部指定云南省委宣传部组织拍摄反映少数民族生活的电影。原告赵继康与王公浦（后在一审中撤诉）接受指派创作了电影文学剧本《五朵金花》，作品署名为季康、公浦并公开发表。该剧本被拍摄成同名电影于1959年公映。被告曲靖卷烟厂于1983年将“五朵金花”注册为香烟商标使用至今。赵继康为此提起诉讼，请求法院：1、确认被告将“五朵金花”作为其香烟商标的行为侵犯了原告的著作权；2、确认被告的行为属不正当竞争行为；3、判令被告停止侵权、向原告赔礼道歉并消除影响；4、判令被告承担诉讼费用。
本案一审过程中，一审法院就文学作品名称是否受著作权法保护这一问题向国家版权局去函咨询，国家版权局版权管理司于2001年12月25日作出了权司（2001）65号《关于文学作品名称不宜受著作权法保护的答复》。该答复认为作品名称是否受著作权法保护取决于该名称是否具有独创性，如具有独创性则应保护。同时认为对作品名称适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整更为恰当。
一审法院认为：一、由于电影文学剧本《五朵金花》自完成后至今，署名人一直为季康、公浦，被告曲靖卷烟厂也未提供证据直接否定季康、公浦是该剧本的作者，故季康即本案原告赵继康作为电影文学剧本《五朵金花》的作者之一，依法享有该剧本的著作权。二、电影文学剧本《五朵金花》的名称“五朵金花”不能独立表达意见、知识、思想、感情等内容，不具备一部完整的文学作品应当具备的要素，且不具有独创性。我国著作权法所保护的是作品的内容，而非作者的思想。况且“五朵金花”一词并不构成《五朵金花》电影剧本的实质或者核心部分，如果对其单独给予著作权法保护，禁止他人使用“五朵金花”一词，既有悖于社会公平理念，也不利于促进社会文化事业的发展与繁荣。“五朵金花”这一词组只有与作品内容一起共同构成一部完整的作品，才受我国著作权法保护。被告的行为既不损害原告的著作权，也不妨碍原告行使其著作权。无论从我国著作权法第十条规定的著作权人的权利，还是从第四十六条、第四十七条列举的著作权侵权行为表现形式审查，被告的行为都不损害原告基于剧本《五朵金花》享有的著作权中任何一项人身权或财产权，也不妨碍原告行使其著作权。故被告使用“五朵金花”四字作为其香烟商标的行为不违反我国著作权法的规定，不构成著作权侵权。三、根据我国反不正当竞争法的规定，确定不正当竞争行为要以纠纷双方均为从事商品经营或赢利性服务的经营者为前提。而本案原告并非经营者，且双方并不同处于同类商业经营领域。被告生产的香烟所用的注册商标与原告的电影文学剧本名称虽然相同，但两个相同的名称下的内容却各不相干。本案纠纷不属于我国反不正当竞争法调整的范畴，原告主张被告的行为构成不正当竞争不能成立。四、被告申请“五朵金花”商标注册的时间为1983年，而赵继康1981年即已移居美国，曲靖卷烟厂推定赵继康从1983年开始就知道或者应当知道自己的权利受到侵害不符合常理。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，而本案被告生产、销售“五朵金花”牌香烟的行为至今仍在持续，被告关于“本案超过诉讼时效，原告丧失胜诉权”的观点不能成立。综上所述，原判认为，原告要求确认被告生产“五朵金花”牌香烟的行为侵犯其合法权利，并应承担相应民事责任的诉讼请求无法律依据。据此判决驳回原告赵继康的诉讼请求。
一审判决宣判后，双方当事人均依法提出上诉。
二审法院认为，赵继康是电影文学剧本《五朵金花》的著作权人，曲靖卷烟厂主张该剧本属国家享有著作权的法人作品或职务作品证据不足，不能成立。赵继康作为著作权人可在法定著作权保护期限内向法院请求保护其合法权益，但其主张对其作品名称适用著作权法保护缺乏法律依据。“独创性”并非判断作品名称是否独立享有著作权的唯一标准，况且单独的作品名称“五朵金花”四字因字数有限，不能囊括作品的独创部分，不具备法律意义上“作品”的要素，不具有作品属性，不应受著作权法保护。如果对其适用著作权法保护将有碍社会公共利益，与著作权法的立法原则和精神不符。本案《五朵金花》电影剧本的著作权和“五朵金花”商标的商标权是分属不同领域、性质不同的两种权利。在著作权法领域，不同作者基于各自的创作可以产生名称相同但形式、内容不同的作品；在不同领域则产生性质不同的权利，不能适用著作权法调整分属不同权利领域的法律问题。又因赵继康不是市场经营主体，与曲靖卷烟厂之间不存在市场竞争关系，本案也不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
《五朵金花》是我国上个世纪50年代末拍摄的优秀电影，在我国可谓家喻户晓。该片问世后曾多次获得国际国内大奖，具有巨大的社会影响力。本案引起了知识界、文艺界及新闻媒体的广泛关注，曾被中央电视台及多家地方电视台、报纸、杂志报导，在全国范围内产生了很大影响。同时由于本案涉及著作权法方面的理论和司法实践空白，在法学界也具有深刻影响。本案现已被《中国知识产权年鉴》收录，并引发了法学界对著作权法保护范围的争论及立法部门的思考。鉴于本案在法学理论研究及司法实践方面的影响，本文主要从两个方面评析。
一、《五朵金花》电影文学剧本的性质及著作权归属的确定。
在本案审理过程中，双方当事人围绕《五朵金花》剧本的性质产生了激烈争论，赵继康认为该剧本是其与王公浦共同创作的自然人作品；曲靖卷烟厂主张该剧本是法人作品和职务作品，赵继康不是著作权人。但从曲靖卷烟厂上述主张看，其混淆了法人作品和职务作品，忽略了法人作品和职务作品不同的法律特征和法律后果。这种混淆在实践中经常发生，理论上也经历了一个反复争论的过程。为了全面评析本案例，有必要先对相关概念进行分析。
文学作品若以作者为划分标准，可以分为法人作品和自然人作品，其中自然人作品又可以分为职务作品和非职务作品。
所谓“自然人作品”，即由自然人创作的作品。 “创作”和“执笔”是两个不同的概念，创作需以特定自然人的创作能力为基础和前提，创作能力是人类以生理为基础运用思维的能力。而执笔者通过记录形成作品的劳动不是智力创造劳动，他所提供的是辅助性、事务性、技艺性的劳动。辅助性、事务性的劳动一般而言属于体力劳动，体力劳动不会产生作品；技艺性劳动往往属于智力劳动，但智力技艺劳动是不会产生作品的，[1]故上述劳动均不能产生作品。自然人作品分为职务作品和非职务作品。
所谓“职务作品”，指的是公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品。[2]职务作品需满足三大法律特征：作者与所在单位具有劳动关系；创作的作品应当属于作者的职责范围；体现作者个人意志（此特征主要用于区分法人作品和职务作品）。
所谓“法人作品”，《著作权法》第十一条规定：“由法人或其他组织主持，代表法人或非法人单位意志创作，并由法人或其他组织承担责任的作品，法人或其他组织视为作者。”该条是我国规定法人作品的基本依据。法人作品是法人或其他组织作品的简称，也有人称之为“单位作品”。构成法人作品的要件有：第一，必须由单位主持；第二，作品必须代表单位意志；第三，因作品产生的责任必须由单位承担；第四，法人作品必须由法人署名，不能由别人署名。
正确区分职务作品和法人作品，在理论和实践上均有重要意义。就本案而言，由于《五朵金花》电影文学剧本从问世以来署名人一直是自然人季康（本案原告赵继康）和公浦，而非法人或其他组织，在曲靖卷烟厂没有举出相反证据证明该作品系由何法人或其他组织主持、代表该法人或其他组织意志创作、并由该法人或其他组织承担责任的作品的情况下，该作品自然不能认定为法人作品，而属自然人作品，到此才需解决该作品究竟属自然人作品中的职务作品还是非职务作品的问题，而确定这一问题仍需建立在当事人举证基础上。《五朵金花》剧本产生于特定历史年代，曲靖卷烟厂无法证明赵继康当时属何单位和其职责范围，不能认定该作品属职务作品。据此，曲靖卷烟厂关于该作品著作权人并非原告赵继康的主张不能成立，赵继康作为该作品的著作权人之一，在其他著作权人（王公浦）明确放弃权利的情况下，有权作为本案原告提起诉讼。
二、作品名称是否受法律保护。
本案是一个典型案例，具有特殊性，体现在两个方面：其一，本案涉及著作权和商标权两个不同领域，如作品名称享有著作权，则本案需解决的是权利冲突问题；其二，如果作品名称没有著作权，不受著作权法保护，是否还受其他法律保护（《反不正当竞争法》、《商标法》、《民法通则》等）。上述两方面问题存在递进关系，首要问题是作品名称是否受著作权法保护。
世界各国对作品名称保护的法律规定以及实践存在差异。法国是世界上极少数对作品名称给予著作权法保护的国家之一。法国1957年著作权法第五条规定：“智力作品的标题只要具有独创性，同作品一样受本法保护。”德国是采用商标法对作品名称加以保护。德国商标法第十五条规定：“作品标题作为商业标志受到德国商标法保护，不以注册为必要，享有与商标权人一样的商标专有权。第三人擅自使用相同或相似的名称可能产生混淆的，作品标题所有权人享有要求停止侵害及损害赔偿的权利。”而在英美法系国家，如美国，从它的判例中也反映出美国法院不对作品标题给予著作权法保护。在电影《星球大战》的版权人诉里根政府的“星球大战”计划侵犯其作品标题的著作权一案中，美国法院认为《星球大战》电影和“星球大战”计划虽然名称相同，但相同的名称下包含的内容却各不相干，故驳回了原告的诉讼请求。
我国著作权法对作品名称是否单独受著作权法保护没有明文规定，理论界对此问题也众说纷纭。一种观点认为，对作品名称是否给予著作权法保护应视该标题是否具有独创性而定，如果是由作者通过创造性的脑力劳动独立完成的名称，应该受到著作权法保护。国家版权局版权管理司给本案一审法院的回函即持此种观点，认为有独创性的文学作品名称即受著作权法保护（即区别保护）。而本案终审判决则认为作品名称和作品是一个统一的整体，名称只是作品的一部分，不能脱离作品整体而单独成为著作权法的客体，不应单独受到著作权法保护（不保护）。
根据我国著作权法的规定，著作权法保护的客体是作品。所谓“作品”，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的定义，是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，故一部受著作权法保护的作品，除具有独创性外，还要能独立表达意见、知识、思想、感情等内容，使广大受众从中了解一定的讯息，不应当仅是文字的简单相加。如果把是否具有独创性作为判断作品名称是否享有著作权的唯一标准，可能造成作品名称有一个著作权、正文又有一个著作权，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有两个或两个以上的著作权，这既不符合法律逻辑，也不符合法律规定。就本案而言，《五朵金花》剧本是一部完整的文学作品，“五朵金花”四字仅是该剧本的名称，是该剧本的组成部分，读者只有通过阅读整部作品才能了解作者所表达的思想、情感、个性及创作风格，离开了作品的具体内容，单纯的作品名称因字数有限，不能囊括作品的独创部分，不具备法律意义上的作品的要素，不具有作品属性，不应受著作权法保护。在著作权法领域，不同作者基于各自的创作可以产生名称相同但形式、内容不同的作品；在不同领域则产生性质不同的权利，《五朵金花》剧本和“五朵金花”商标虽然名称相同，但相同名称下的内容以及权利却各不相干，不能适用著作权法调整。知识产权是一种特殊的权利，其最重要的特征是知识产权法定性，无论是权利范围以及侵权行为的表现形式，法律都以明文列举的方式进行界定，除了法律的明确创设，任何人不能“发明”权利。就作品名称而言，作品名称的独创性很大程度上依赖于作品本身，如果一个简单的词组或短句也可以受到著作权法保护，具有独占性，任何未经作者许可的使用都将视为侵权，无疑属保护过度，阻碍创作。总之，将作品标题单独作为作品保护缺乏理论基础，在实践中用著作权法保护具有独创性的作品名称也存在很大困难，不具有可操作性，建议通过立法明确对作品名称保护的相关法律问题。
那么对作品名称是否应适用商标法或反不正当竞争法保护呢？我国商标法采用注册主义，商标需经注册方享有专用权，本案中，“五朵金花”未经商标注册，故不能适用商标法进行保护。国家版权局版权管理司的函认为作品名称应受反不正当竞争法调整，但反不正当竞争法调整的是平等的市场经营主体间在市场竞争中发生的法律关系，目的是保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，而赵继康并非市场经营主体，与曲靖卷烟厂也不存在竞争关系，曲靖卷烟厂使用“五朵金花”商标客观上也不可能使相关公众产生混淆，本案以《反不正当竞争法》调整也似有不妥。
从上述分析来看，本案原告的中心诉求——要求制止侵权行为因侵权无法认定而不能成立，故两审法院均未支持其诉讼请求。但本案还有一个值得思考的问题。在庭审中，曲靖卷烟厂承认自己注册“五朵金花”商标的目的是借助同名电影的知名度扩大商标知名度，促进产品销量，虽然这种借助文学作品知名度的行为动机与直接针对文学作品本身的著作权侵权行为有着本质区别，将这种行为归入著作权法的调整范围确不符合著作权法的立法本意，用反不正当竞争法调整同样不符合该法明文规定的调整范围，但是民法中有公平原则、权利义务对等原则，民间也常说“世上没有白吃的午餐”，在现有的法律框架下究竟以何种方式对《五朵金花》剧本著作权人给予一定救济和补偿呢？本案中原告没有提出财产性请求，如果原告在起诉时提出了财产性请求，人民法院可以根据民法通则中规定的公平、等价有偿及权利义务对等原则着令曲靖卷烟厂为其“搭车”行为向剧本的著作权人作出一定补偿。